IV. Проблема с аргументом “нечего скрывать”

A. Понимание многомерности приватности

Самое время вернуться к аргументу “нечего скрывать”. Смысл этого аргумента в том, что когда дело касается государственной слежки или использования персональных данных, нет никакого нарушения приватности если у человека нет ничего чувствительного, смущающего или нелегального, чтобы это нужно было скрывать. Преступники, вовлечённые в незаконную деятельность имеют основания опасаться, в то время как активность большинства граждан не является нелегальной или постыдной.

Понимание приватности, как я изложил в четырёх главах, разрушает корни аргумента “нечего скрывать”. Многие комментаторы, кто пытается прямо опровергнуть аргумент, пытаються найти что-либо, что-люди хотели бы скрыть. Но проблема с аргументом “нечего скрывать” лежит в самом допущении, что приватность — это способ скрывать плохие вещи. Соглашение с таким допущением предполагает слишком обширную почву для непродуктивной дискуссии об информации, которую люди вероятно хотят или не хотят скрывать. Как удачно отметил Брюс Шнайер, аргумент “нечего скрывать” произрастает из ошибочной “предпосылки, что приватность — это нечто для сокрытия чего-то плохого”.

Более глубокая проблема с аргументом “нечего скрывать” в том, что он близоруко рассматривает приватность как форму утаивания или секретности. Но понимание приватности как множества связанных проблем демонстрирует, что сокрытие плохих вещей лишь одна среди множества проблем, порождаемых государственными программами, такими как программа АНБ по слежке и сбору данных.

В категориях моей таксономии здесь вовлечено множество проблем. Прослушивание включает аудиоконтроль разговоров между людьми. Сбор данных часто начинается со сбора персональной информации обычно от различных третьих лиц, где защита Четвёртой Поправкой не предусматривает “обоснованных ожиданий приватности” в отношении информации, которую люди раскрывают другим. В верховном суде в процессе США против Миллера было вынесено решение, что не существует обоснованного ожидания приватности в банковских счетах поскольку “все предоставляемые документы, включая финансовые декларации и депозитарные расписки содержат только информацию, добровольно переданную банку и показанную его служащим в порядке обычных правил бизнеса”. В процессе Смит против Мэриленда верховный суд постановил, что люди не имеют обоснованных ожиданий приватности в отношении телефонных номеров, которые они набирают, поскольку они “знают, что информация о номерах должна передаваться телефонной компании” и поэтому не могут “ожидать, что любые номера, которые они набирали, останутся в секрете”. Как я подробно рассматривал во множестве мест, отсутствие защиты Четвёртой Поправкой для записей у третьих лиц приводит к возможности властей получать доступ к огромным объёмам персональной информации с минимальным ограничением или надзором.

Многие учёные относились к сбору информации как к форме слежки. Dataveillance (Слово, созданное из двух: database и suveillance. Прим.перев. ) — термин, созданный Роджером Кларком, обозначающий “систематическое использование систем работы с персональными данными в целях расследований или мониторинга акций или коммуникаций одного или множества человек”. Кристофер Слобогин обозначал сбор персональной информации в бизнес-записях как “слежку за транзакциями”. Слежка может оказывать “замораживающий эффект” на свободу слова, свободу собраний и других прав из Первой Поправки, существенных для демократии. Даже слежка за легальной активностью угнетает желание людей быть вовлечёнными в такие виды деятельности. Ценность защиты от “замораживающего эффекта” измеряется не только при фокусировании на определённых индивидуумах, которых удерживают от реализации их прав. “Замораживающий эффект” вредит обществу поскольку, кроме других вещей, он снижает спектр точек зрения и уровень свободы, которые необходимы для политической активности.

Аргумент “нечего скрывать” фокусируется впервую очередь на проблемах сбора информации, связанными с программами АНБ. Он утверждает, что ограниченное наблюдение за приемлемыми по закону видами деятельности не создаёт угнетающего воздействия, существенно превышающего выигрыш от повышения безопасности. Кто-то может конечно поспорить с этим аргументом, но одна из трудностей “замораживающего эффекта” в том, что часто очень сложно продемонстрировать конкретное доказательство угнетённого поведения. Является ли слежка АНБ и сбор телефонных записей чем-то мешающим людям свободно обмениваться частными мнениями — будет сложным вопросом для ответа.

Слишком часто дискуссии вокруг слежки и сбора даных АНБ определяют проблему только в терминах слежки. Возвращаясь к моей дискусии о метафорах, проблема является не только лишь “проблемой Оруэлла”, но также и “проблемой Кафки”. Программа АНБ несёт в себе проблемы, даже если не раскрывает никакой информации, которую люди хотели бы скрыть. В “Процессе” проблема — не угнетённое поведение, а скорее задыхающееся бессилие и уязвимость, создаваемые судебной системой при помощи использовании персональных данных и исключение главного героя от возможности иметь малейшее знание или участие в процессе. Ущерб, содержащийся в том, что творит бюрократия — безразличие, ошибки, злоупотребления, чувство разочарования и отсутствие прозрачности и подотчётности. Одна из форм такого вреда, которую я называю накопление, возникает из комбинации небольших кусков данных, выглядящих безобидными. Когда они объединены, информация такого рода позволяет сказать значительно больше о данном человеке. Для человека, которому действительно нечего скрывать, накопление — это не особо серьёзная проблема. Но в более сильной, менее абсолютистской форме аргумента “нечего скрывать”, люди утверждают, что только определённые части информации относятся к тому, что они не хотели бы скрывать. Накопление однако означает, что объединяя куски информации, по поводу которой мы можем не беспокоиться о её сокрытии, власти могут восстановить информацию о нас, которую мы на самом деле хотели бы скрыть. Часть привлекательности сбора данных для властей состоит в том, что у них появляется масса возможностей по изучению наших персональных особенностей и активности за счёт хитроумных способов анализа данных. Следовательно, без большей прозрачности в сборе данных, трудно уличить, что программы, такие как программа сбора данных АНБ не раскрывают информации, которую люди хотели бы скрывать, поскольку мы точно не знаем, что они раскрывают. Более того, сбор данных стремится предсказать поведение, основываясь на прогнозировании будущих действий. Люди, которые совпадают с определёнными профилями, как считается вероятно будут демонстрировать подобные образцы поведения. Крайне сложно опровергнуть действие, которое ещё не совершено. Отсутствие необходимости что-либо скрывать не всегда спасает от предсказаний в отношении будущей активности.

Другая проблема в таксономии, которая подразумевает программу АНБ — это проблема, которую я обозначил как исключение. Исключение — это проблема, вызываемая тем, что людей устраняют от возможности знать, как будет использована их информация, также как возможности доступа и исправления ошибок в этих данных. Программа АНБ включает массивную базу данных информации, к которой обычные люди не имеют доступа. Действительно, само существование программы годами держалось в секрете. Такой тип обработки информации, который исключает людей от возможности знания или вовлечённости в это, имеет некоторое сходство с “проблемой процесса”. Это структурная проблема, включающая способ, которым люди трактуют институты власти. Кроме того, это создаёт дисбаланс власти между индивидуумами и правительством. Почему расширение полномочий исполнительной власти и агентств, аналогичных АНБ, которые оказались сравнительно отделены от политического процесса и публичной отчётности, привело их к значительному увеличению власти над гражданами? Это проблема не только в области того, собирается ли какая-то информация, которую люди хотят скрывать, но скорее проблема структуры власти как таковой.

Сходная проблема включает “вторичное использование”. Вторичное использование — это использование данных о человеке, полученых с одной целью, для других, несвязанных целей без разрешения этого человека. Администрация мало говорила о том, как долго будут храниться данные, как они будут использоваться и как они могут быть использованы в будущем. Потенциальное использование в будущем любых фрагментов персональной информации огромно, людям трудно оценить опасность того, что эти данные будут находиться под правительственным контролем.

Поэтому проблема с аргументом “нечего скрывать” в том, что он фокусируется только на одном или двух частных видах проблем приватности — раскрытии персональной информации или слежке, но не на остальных. Он подразумевает частный взгляд на то, что собой представляет приватность и набор терминов, выдвигаемых для дебатов, которые часто являются непродуктивными.

Здесь важно различать два способа оправдания программы слежки и сбора данных АНБ. Первый способ — это нераспознавание проблемы. Это то, как действует аргумент “нечего скрывать” — он отрицает само существование проблемы. Второй метод оправдания такого рода программ — это признание проблем, но утверждение, что польза от программ АНБ перевешивает вред, причиняемый приватности. Первое оправдание влияет на второе, поскольку малая ценность приватности основана на узком взгляде на проблему.

Ключевое непонимание в том, что аргумент “нечего скрывать” рассматривает приватность частным способом — как форму секретности, как право скрывать вещи. Но существует много других типов вреда, помимо того, чтобы раскрывать свои секреты властям.

Проблемы приватности часто трудно распознаваемы и удовлетворимы, поскольку они создают прикрытие для разных типов вреда. Суды, правоведы и прочие смотрят на частные случаи вреда, исключая другие и их узкий фокус делает их слепыми к тому, чтобы видеть другие типы ущерба.

Одна из трудностей с аргументом “нечего скрывать” — то, что он рассматривает внутренний ущерб в отличие от структурного. По иронии, лежащая в основе концепция ущерба разделяется и теми, кто защищает более высокую защиту приватности и теми, кто привержен убеждениям о конфликтующих интересах приватности. Например профессор права Энн Бартоу убеждена, что я ошибочно описываю разновидности ущерба приватности тем методом, к которому я был вынужден прибегнуть в своей статье “Таксономия приватности”, где я предоставил конструкцию понимания множества различных проблем приватности. Первичное возражение от Бартоу к моей таксономии в том, что “очерчивание ущербов приватности в сухих, аналитических терминах, которые не могут в достаточной степени идентифицировать и представить в одушевлённом виде те насильственные пути, которыми нарушения приватности могут оказать негативное влияние на жизнь людей, помимо того чтобы вызывать чувство беспокойства”. Бартоу утверждает, что таксономия не имеет “достаточного количества мёртвых тел” и в такой приватности “не хватает крови и смертей или хотя-бы переломанных костей и мешков с деньгами, что дистанцирует вред приватности от других категорий законов о правонарушениях”.

В большинстве проблем приватности мёртвые тела отсутствуют. Конечно, есть исключительные случаи, такие как убийство Ребекки Шэфер, актрисы, которая была убита своим преследователем, который смог получить её адрес из записей департамента автоинспекции. Этот инциндент повлиял на Конгресс в принятии “Акта о защите приватности водительских записей”. Если это стандарт в распознавании проблем приватности, то слишком мало проблем приватности будет распознано. Ужасающие случаи нетипичны и целью моей таксономии являлась необходимость раскрыть, что большинство проблем приватности всё ещё несут вред, независимо от этого факта.

Наблюдение Бартоу в действительности очень близко к аргументу “нечего скрывать”. Такое усовершенствование аргумента “нечего скрывать” подразумевает частную разновидность внутреннего ущерба приватности, когда приватность нарушается только когда кто-то подвергается глубоко смущающему или дискредитирующему изобличению. Вопрос Бартоу об ужасных историях отражает сходное желание найти разновидности внутреннего ущерба приватности (Прим. перев.: имеются ввиду травматические последствия или переживания от нарушения чьей-либо приватности). Проблема в том, что не все виды ущерба приватности такого рода. Суммируя всё вышесказанное, приватность — это не фильм ужасов и требование предоставить больше осязаемых разновидностей вреда во многих случаях будет затруднительно. Даже если вред оценивается очень высоко, он всё ещё не ощущается сенсационным.

Во многих примерах угрозы по отношению к приватности исходят не от единственных и исключительных актов, а из медленных серий относительно слабых актов, которые начинают постепенно накапливаться. Таким образом проблемы приватности напоминают определённые виды ущерба окружающей среде, длящиеся в течении времени посредством серий небольших актов от различных действующих лиц. Бартоу хочет указать на “крупный разлив нефти”, но постепенное загрязнение многими действующими лицами часто создаёт более серьёзные проблемы.

Закон часто борется против распознавания видов вреда, которые не ведут к затруднительным положениям, унижениям, физическому или психологическому ущербу. Например, после атак 11 сентября, множество авиалиний отдали записи о своих пассажирах федеральным агентствам, напрямую нарушив свои обязательства по сохранению приватности. Федеральные агентства использовали эти данные для изучения безопасности на авиамаршрутах. Группа пассажиров подала иск против Northwest Airlines всвязи с разглашением их персональной информации. Одной из жалоб было то, что Northwest Airlines нарушила условия своего контракта с пассажирами. В процессе Dyer против Northwest Airlines Corp. суд отклонил жалобы о контракте, поскольку “обобщённые утверждения о политике компании не дают повода для жалоб о нарушении контракта”, пассажиры никогда не утверждали, что они полагались на эти политики или даже читали их и они “не могут ссылаться на какое-бы ни было нарушение контракта, вытекающее из данного нарушения”. Другой суд выдал аналогичное заключение.

Несмотря на оценки качества постановлений в делах о контрактах, эти случаи отражают сложности с законной системой в рассмотрении проблем приватности. Разглашение пассажирских записей представляется как “нарушение конфиденциальности”. Проблемы, вызываемые нарушениями конфиденциальности не просто включают в себя чьи-то индивидуальные эмоциональные страдания, они включают нарушение доверия в отношениях. Есть большая социальная ценность в том, что гарантированные обязательства будут соблюдаться и на этом основании поддерживаются отношения между бизнесом и его клиентами. Проблема вторичного использования также приложима к этому случаю. Вторичное использование вовлекает данные, собранные с одной целью, для других, несвязанных целей без согласия людей. Авиалинии отдали информацию о пассажирах властям для совершенно других целей в отличие от тех, ради которых она собиралась изначально. Проблема вторичного использования часто не приводит к финансовому или даже психологическому ущербу. Вместо этого вред проявляется в виде смещения баланса власти. По Дайеру данные были подвергнуты распространению способом, игнорирующим интересы пассажиров, несмотря на обязательства, даваемые политикой приватности. Даже если пассажиров эта политика приватности не волнует, существует социальная ценность в том, чтобы быть уверенными, что компании соблюдают установленные ограничения в способах, которыми они используют персональную информацию. Иначе установленные ограничения становятся бесмысленными и компании могут безгранично использовать данные по своему усмотрению. Такое состояние дел может поставить практически всех потребителей в позицию, в которой от них ничего не зависит. Таким образом вред является не столько частным вредом по отношению к индивидууму, сколько структурным вредом.

Схожая проблема выплыла в другом случае Smith против Chase Manhattan Bank. Группа истцов подала в суд на Chase Manhattan Bank всвязи с продажей информации о клиентах третьим лицам в нарушение политики приватности, которая утверждала, что информация должна оставаться конфиденциальной. Суд придерживался позиции, что даже если эти нарушения и правда были, истцы не могут доказать никакого актуального ущерба:

Предполагаемый “вред”, лежащий в основе этого иска, в том, что группе истцов всего-лишь были предложены продукты и услуги, от которых они могли свободно отказаться. Это не квалифицируется как актуальный вред.

Данная жалоба не ссылается не на один пример, в котором поименованные истцы или группа истцов пострадали от какого-либо актуального вреда при получении нежелательных раздражающих звонков по телефону или нежелательной почты

Точка зрения суда однако не включала нарушение конфиденциальности.

При балансировании приватности против безопасности, виды вреда для приватности часто характеризуются в терминах ущерба, причиняемого нидивидууму, в то время как интересы безопасности часто характеризуются в более широком социальном смысле. Интересы безопасности программ АНБ часто определяют неправильно. На слушаниях Конгресса уполномоченный генерала Альберто Гонзалеса утверждал:

Наши враги слушают, а я не могу помочь, но удивляюсь, если они не качают своими головами от изумления, что кто-то подверг опасности такую чувствительную программу, допустив утечку сведений о её существовании из первоисточника, и они смеются от перспектив того, что мы можем раскрыть ещё больше и возможно даже в одностороннем порядке разооружим себя в отношении ключевых средств в войне против террора

Баланс между приватностью и безопасностью часто оценивается в терминах стоит или не стоит прикрыть определённую активность правительства по сбору информации.

Эта проблема однако часто даже не в том, что АНБ или другое правительственное агентство должно быть допущено к сбору определённых форм информации, скорее это вопрос, какого рода надзор и отчётность мы хотим поместить до того, как власти дойдут до обысков и арестов. Власти могут осуществлять любые виды следственной деятельности при наличии ордера, поддерживаемого обоснованной причиной. Это механизм надзора — он принуждает официальных представителей властей оправдывать свои подозрения в нейтральном суде или магистрате перед тактическими действиями. Например закон об электронной слежке допускает прослушивание, но ограничивает эту практику судебным присмотром, предписывающим процедуры по минимизации широты охвата прослушиванием и требующим представителей правопорядка отчитываться перед судом для предотвращения злоупотреблений. Это те самые процедуры, которые проигнорировала администрация президента Буша, запуская слежку АНБ без ордера. Вопрос не в том, хотим ли мы чтобы власти осуществляли мониторинг такого рода разговоров или исполнительная власть должна придерживаться процедур по надзору, которые Конгресс внёс в закон или должна скрытно игнорировать любой надзор.

Поэтому интересы безопасности не должны взешиваться во всей их тотальности против интересов приватности. Вместо этого, что следует взвесить, так это допустимую ограниченность эффективности правительственной программы слежки и сбора информации при введении судебного надзора и минимизации процедур. Только в случаях когда такие процедуры будут полностью ослаблять правительственную программу, интересы безопасности следует взвесить тотальным образом, вместо допустимой разницы между свободной и ограниченной версиями программы.

Чаще всего баланс между интересами приватности против интересов безопасности имеет место в методе, которым осуществляется множество обманов в отношении приватности путём завышения интересов безопасности. Такова логика аргумента “нечего скрывать”. Когда этот аргумент показан в чистом виде и лежащие в его основе допущения изучены и оспорены, мы можем видеть как он одерживает верх в дебатах в своих терминах, в которых он получает власть из нечестного преимущества. Настало время сорвать покровы с аргумента “нечего скрывать”.

V. Заключение

Является ли это ясным или нет, концепции приватности поддерживаются почти любым аргументом в отношении приватности, даже в простом остроумном замечании “мне нечего скрывать”. Как я понял в своих поисках для демонстрации в этом эссе, понимание приватности как плюралистической концепции раскрывает, что на самом деле мы часто в прошлом говорили друг другу в дискуссиях о проблемах приватности. Фокусируясь более специфическим образом на связанных проблемах под заголовком “приватность”, мы можем лучше рассмотреть каждую проблему вместо того, чтобы игнорировать их или смешивать. Аргумент “нечего скрывать” говорит только о некоторых проблемах, но не об остальных. Он представляет односторонний и узкий путь ощущения приватности и он выигрывает за счёт исключения из обсуждения других проблем, часто возникающих в программах государственной слежки и сбора данных. Занимаясь аргументом “нечего скрывать” напрямую, можно угодить в ловушку, так как он вынуждает вести дебаты, фокусируясь на его узком понимании приватности. Но при конфронтации с множеством проблем приватности, вызванных государственным сбором данным и при использовании данных помимо слежки и раскрытия, аргумент “нечего скрывать” в конце концов превращается в “нечего сказать”.